Conciliación de la maternidad/paternidad en España: evolución, condicionantes y retos de futuro

Dolores Carrillo Márquez, Facultad de Derecho (ICADE), Universidad Pontificia Comillas

Prof. Propia Agregada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Julio 2024

La existencia de dificultades para conciliar las responsabilidades laborales y familiares es un hecho en España y esas dificultades poseen, entre otros, efectos sobre la decisión misma de construir una familia con hijos e hijas, esto es, sobre la decisión misma de la maternidad y paternidad.

Así, la llamada brecha de maternidad, es decir la diferencia entre la fecundidad deseada, la intención de fecundidad, y el número real de hijos/as, es significativa en nuestro país y no constituye una cuestión menor, identificándose las dificultades para la conciliación, entre otras, como una de las razones para no tener los hijos deseados («Tener hijos en España: ¿un deseo incumplido? La fecundidad como variable para abordar el reto demográfico«. Bazah y Sánchez Fuentes, 2023, p.15)

Desde el ámbito jurídico, el legislador, tanto el nacional como el comunitario, ha trabajado para dar diferentes respuestas y soluciones a lo largo de las últimas dos décadas, a fin de favorecer la conciliación y, más recientemente, la corresponsabilidad. La regulación ha tratado de ofrecer medidas de diferente naturaleza que, si bien no ha frenado la dramática reducción de la tasa de fecundidad en nuestro país, sí han supuesto importantes cambios normativos, especialmente en materia laboral y de Seguridad Social, que merecen un análisis a fin de conocer su evolución y objetivos en las diferentes etapas, la situación actual de las medidas vigentes y los retos de futuro.

Conciliación de la maternidad/paternidad en España: evolución, condicionantes y retos de futuro
  • En este artículo analizamos las dificultades existentes para conciliar las responsabilidades laborales y familiares en España, un hecho contrastado que impacta sobre la decisión de construir nuevos hogares y, cómo no, sobre la decisión misma de ser padre o madre.
  • El legislador en los últimos 25 años ha tratado de ofrecer soluciones de conciliación que permitan dar respuesta a las responsabilidades laborales y a las necesidades familiares de cuidado, estas medidas legislativas han evolucionado desde las soluciones de ausencia a la flexibilización de la presencia. Hemos pasado de la maternidad como un elemento que afecta exclusivamente a las mujeres a la corresponsabilidad familiar como enfoque central, de los permisos estándar a los permisos adaptados, de los permisos a las fórmulas de trabajo flexible y al refuerzo de las medidas y protección antidiscriminatorias.
  • Debiendo reconocer todo lo conseguido en esta evolución, no es suficiente si no se consigue reducir la brecha de maternidad en aquellos casos en los que exista voluntad de fecundidad y se vea a la conciliación como un problema.
  • Por tanto, son muchos los retos de futuro en la aplicación práctica de todas las medidas aprobadas. Entre otros, en la práctica, será necesario ver el funcionamiento de los nuevos permisos y suspensiones y su régimen jurídico, pues existen dudas prácticas en relación al cuándo procederá utilizar uno otro en función de la necesidad familiar y se trata de una materia en la que los convenios colectivos tendrán mucho que decir.
  • Queda también pendiente el reto de aquellos trabajos y servicios en los que, debido a la necesaria presencia, no resulta posible o fácil esta adaptación o flexibilidad y porque será necesario ofrecer soluciones a la pequeña y mediana empresa en este cometido.
  • Finalmente, no podemos olvidar que en la decisión de fecundidad existe un paso previo necesario, el de identificar y clarificar por parte de los trabajadores y trabajadoras y potenciales progenitores cuáles son sus expectativas profesionales reales versus sus verdaderas expectativas familiares y versus sus expectativas personales. Sin ese ejercicio reflexivo previo dotado de realidad será difícil actuar sobre la brecha de maternidad.

Las diferentes generaciones de conciliación en España (1999 a 2024)

La que podemos identificar como primera generación de conciliación se inicia en 1999, año de la aprobación en nuestro país de la primera Ley de Conciliación de la vida laboral y familiar, la Ley 39/1999, de la que han pasado ya 25 años. Aquella primera norma completaría la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por las Directivas comunitarias 92/85/CEE y 96/34/CE. La primera de ellas, más focalizada en las mujeres, contemplaba la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hubiera dado a luz o se encontrara en período de lactancia. La segunda, preveía el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

En aquella ley se introducen en nuestro ordenamiento las primeras medidas centradas en la concesión de permisos, licencias y suspensiones del contrato de trabajo por razones familiares. Esto implicó en su momento la flexibilización de los permisos de maternidad, la equiparación entre la maternidad biológica y la adoptiva, la creación de una nueva suspensión del contrato y correspondiente prestación económica de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, así como la prohibición del despido por embarazo. Aquellos primeros permisos, que poseían naturaleza neutra, se caracterizaban por la posible transferencia de derechos entre progenitores, lo que conducía en la práctica a que los permisos y suspensiones fueran asumidos mayoritariamente por las mujeres.

De la segunda generación de conciliación podemos situar su comienzo en 2007 con la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y se extiende hasta 2010. En estos años se incide de nuevo en los permisos, con la ampliación del de maternidad en caso de parto prematuro, se amplía el permiso de paternidad y se favorece el acceso a las prestaciones asociadas al embarazo y parto para quienes tienen menores posibilidades de cotización, como las menores de 21 años, estableciéndose además bonificaciones para las trabajadoras autónomas. Con la entonces nueva Ley de Igualdad, que aspiraba a la igualdad transversal, se dibujan las primeras medidas en pro de la corresponsabilidad.

La que podemos identificar como tercera generación de conciliación se corresponde con las medidas iniciadas en 2011 y 2012, continuándose con el Real-Decreto Ley 6/2019 y, más recientemente, con las Leyes de trasposición de 2023 y 2024 que aterrizan la Directiva europea 2019/115 de conciliación de la vida familiar y profesional para progenitores y cuidadores. Su objetivo es el de lograr la igualdad entre hombres y mujeres con políticas de conciliación y corresponsabilidad, aprobando medidas que impiden la transferencia de derechos entre los progenitores o establecen la obligatoriedad del disfrute, como ocurre con las seis semanas obligatorias de suspensión del contrato por nacimiento de hijo.

Estas nuevas normas suponen ya un cambio de paradigma evidente, pasando de la maternidad a la corresponsabilidad y dando importancia a las soluciones de presencia flexibles frente a las medidas de ausencia, reforzándose la adaptación con nuevos permisos adaptados a las necesidades de cuidado intermitentes o más a la carta, frente a los anteriores de tipo estándar, y ofreciendo fórmulas de trabajo flexibles, apostando por la centralidad del cuidado.

Con el Real Decreto-ley 6/2019, se equipararán las semanas de suspensión de trabajo por nacimiento para ambos progenitores y se establece la cotización para los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia.

En 2023, y encontrándose en tramitación el proyecto de la Ley de Familias, se aprueba el Real Decreto Ley 5/2023 para realizar la trasposición de la Directiva de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores antes de la disolución de las Cortes.

A todo lo anterior, se añade el más reciente Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo. Las nuevas medidas, aprobadas por estas leyes y ahora vigentes, implican nuevas fórmulas de conciliación y corresponsabilidad. Nos detenemos en algunas de ellas:

  • El nuevo permiso parental de una duración no superior a 8 semanas para el cuidado de hijo/a o menor de 18 años en régimen de acogida hasta que cumpla ocho años. Su disfrute se podrá realizar de forma continua o discontinua, a tiempo completo o en jornada a tiempo parcial, y con el régimen jurídico que establezca su desarrollo reglamentario, del que estamos a la espera y con importantes dudas en su gestión por parte de las empresas. Este permiso se suma a las 16 semanas de suspensión del contrato por nacimiento de hijo que podrán disfrutar ambos progenitores.
  • El permiso de fuerza mayor por motivos familiares: ahora los trabajadores tendrán derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, con acreditación de su justificación, siempre que sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes en caso de enfermedad o accidente que requieran su presencia inmediata. Se trata de un derecho parcialmente retribuido pues, aunque puede disfrutarse siempre que sea necesario de existir fuerza mayor familiar, la ley establece que sean retribuidas las horas de ausencia equivalentes a cuatro días al año, debiendo estarse también a lo que establezcan al respecto los convenios colectivos o los pactos de empresa.
  • El refuerzo de la adaptación de jornada a la carta: con las nuevas leyes se amplía el derecho de la persona trabajadora a solicitar la adaptación de su jornada de trabajo cuando tengan responsabilidades de cuidado de menores de hasta 12 años, del cónyuge o pareja de hecho, o de familiares o de convivientes, que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos. Se trata de peticiones en las que el trabajador o trabajadora deberá justificar las circunstancias en las que se basa su solicitud de adaptación y se establece un periodo de negociación entre trabajador y empresario de un máximo de 15 días, presumiéndose la concesión de la adaptación si no concurre oposición motivada expresa del empresario en este plazo; la empresa sólo podrá denegar la adaptación solicitada cuando existan razones objetivas motivadas para ello. Los convenios colectivos son centrales en este apartado, pues podrán regular los términos del ejercicio de este derecho. La ley establece además el derecho de la persona trabajadora a regresar a la situación anterior a la adaptación cuando finalice el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
  • Se amplía la duración de algunos de los permisos existentes o se extienden a nuevos sujetos, como ocurre en el caso del permiso de 15 días naturales ya previstos por matrimonio y que se extienden al registro de la pareja de hecho. Por otra parte, se amplía a 5 días y se extiende a otros familiares y convivientes el permiso retribuido por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización del cónyuge, de la pareja de hecho o de los parientes, incluyéndose al familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como a cualquier otra persona que conviva con el trabajador en el mismo domicilio y precise su cuidado. Finalmente, se amplía de uno a dos días, pudiendo llegar hasta cuatro si hay desplazamiento, el permiso retribuido por el fallecimiento del cónyuge.
  • Se introducen nuevas causas de nulidad del despido cuando el trabajador haya solicitado o esté disfrutando de los nuevos permisos o de una adaptación de jornada de acuerdo con la nueva regulación y se incluye expresamente, en el Estatuto de los Trabajadores, el derecho de hombres y mujeres trabajadoras a no ser discriminados por razón de sexo, incluido el trato por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

Recapitulando, desde la Ley de conciliación de 1999 y el comienzo en el reparto de responsabilidades con el enfoque puesto en los permisos, hemos pasado en 25 años de la maternidad como un elemento que afecta exclusivamente a las mujeres a la corresponsabilidad familiar como enfoque central, de los permisos estándar a los permisos adaptados, de los permisos a las fórmulas de trabajo flexible y al refuerzo de las medidas y protección antidiscriminatorias. No obstante, en la práctica, será necesario ver el funcionamiento de los nuevos permisos y suspensiones y su régimen jurídico, pues existen dudas prácticas en relación al cuándo procederá utilizar uno otro en función de la necesidad familiar y se trata de una materia en la que los convenios colectivos tendrán mucho que decir.

El objeto de las medidas: su naturaleza e incidencia y los retos de futuro

En la evolución descrita, puede apreciarse que hemos pasado de la centralidad de las soluciones de ausencia, como los permisos y licencias, a dar mayor protagonismo a las medidas de flexibilidad de la presencia. Y hemos pasado de la conciliación y de la compatibilización del trabajo / vida personal / familiar mediante diferentes estrategias -de las mujeres, fundamentalmente- a una conciliación que no puede entenderse sin la corresponsabilidad, que busca el reparto de los cuidados de forma más equitativa entre los progenitores y que incluye al resto de familiares y a toda la sociedad.

Concretando su objeto, podemos identificar, como frentes en los que han pretendido y pretenden actuar las medidas para favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, los siguientes:

  • Sobre el tiempo: las medidas adoptadas ofrecen a la persona trabajadora soluciones que interrumpen las obligaciones laborales para atender las responsabilidades familiares de cuidado mediante permisos, licencias o reducciones de jornada.
  • Ofreciendo flexibilidad: se trata de posibilitar la flexibilidad en el tiempo y forma en los que se prestan los servicios laborales mediante modificaciones legislativas que permiten o facilitan adaptaciones en el lugar (teletrabajo) en el que se presta el trabajo, en el modo de hacerlo, en el tiempo …
  • La garantía de ingresos: otras medidas buscan garantizar los ingresos de las personas trabajadoras con responsabilidades familiares, ya sea mediante la remuneración de las ausencias con permisos retribuidos o bien ofreciendo rentas sustitutivas, como ocurre con las prestaciones de la Seguridad Social.
  • Otorgar estabilidad y confianza a la persona trabajadora que concilia: se trata de dar protección, entre otras vías, mediante la nulidad el despido o frente a posibles decisiones discriminatorias cuando las personas trabajadoras deciden utilizar los recursos de conciliación que la ley pone a su disposición.

Debiendo reconocer todo lo conseguido en esta evolución, no es suficiente y no lo es si no se consigue reducir la brecha de maternidad en aquellos casos en los que exista voluntad de fecundidad y se vea a la conciliación como un problema. Esto nos compromete a todos/as a imaginar soluciones que sigan ahondando en una mayor flexibilidad mejorando, cuando sea posible, las fórmulas del trabajo flexible y de la mejor adaptación al puesto, a la etapa del ciclo laboral, a los colectivos concretos, a la persona trabajadora. Se ha señalado que habrá que acudir a estas fórmulas cuando sea posible porque queda pendiente el reto de aquellos trabajos y servicios en los que, debido a la necesaria presencia, no resulta posible o fácil esta adaptación o flexibilidad y porque será necesario ofrecer soluciones a la pequeña y mediana empresa en este cometido.

Se impone, además, el reforzamiento del núcleo familiar y de los servicios disponibles en ayudas internas, en ayudas externas, en incentivos para contar con ayuda y en más servicios públicos de apoyo.

Finalmente, y directamente relacionado con la conciliación y la maternidad, no podemos olvidar que en la decisión de fecundidad existe un paso previo necesario, el de identificar y clarificar por parte de los trabajadores y trabajadoras y potenciales progenitores cuáles son sus expectativas profesionales reales versus sus verdaderas expectativas familiares y versus sus expectativas personales. Sin ese ejercicio reflexivo previo dotado de realidad será difícil actuar sobre la brecha de maternidad.

Referencias

Tablas:

  • Tabla 1. LICENCIAS Y PERMISOS RETRIBUIDOS POR RAZONES FAMILAIRES DE CUIDADO (Art. 37 ET) Modificaciones Directiva 2019/1158 y R.D. Ley 5/2023

Fuente: Elaboración propia.

 

  • Tabla 2.  CAUSAS  DE SUSPENSIÓN CONTRATO DE TRABAJO POR RAZONES FAMILIARES (Art. 45  y 48 ET)

(Modificaciones Directiva 2019/1158 y R.D. Ley 5/2023)

Fuente: Elaboración propia.

Difusión gracias a: